Rívia Karime & Clarice Fernandes**
Há pouco mais de um ano, o Brasil deparava-se com o primeiro caso detectado de contaminação pelo novo Corona vírus e em março de 2020, mais casos de infectados surgiram pelo Brasil.
Tentando evitar um cenário pandêmico, já desenhado na China e na Europa, principalmente na Itália, Estados Federativos e Municípios publicaram decretos e portarias restringindo a circulação de pessoas, o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, serviços privados e dos próprios serviços públicos.
O aumento crescente dos casos de pessoas contaminadas e de óbitos, em razão do COVID-19, fez com que as restrições fossem ampliadas ao ponto de paralisar a maioria das atividades econômicas, permanecendo em pleno funcionamento apenas os serviços definidos como essenciais.
Na tentativa de trazer soluções viáveis para a situação pandêmica, em março de 2020, o Senado reconheceu o estado de calamidade pública, através do Decreto Legislativo nº 6, de 2020. Diante desse cenário, os empregadores das atividades paralisadas total ou parcialmente viram-se diante da incerteza do que estaria por vir em termos econômicos e sem muitas alternativas para honrar com os custos do negócio e manter empregos, mesmo sem poder funcionar.
A primeira ação efetiva para amparar os empregadores foi a publicação da Medida Provisória n. 927, em 22 de março de 2020, trazendo medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública que, em suma, permitiu a celebração de acordos individuais escritos entre empregador e empregado e prevendo a adoção de medidas relacionadas a teletrabalho; antecipação de férias; concessão de férias coletivas antecipação de feriados; adoção do banco de horas e extensão de sua validade; parcelamento do recolhimento do FGTS, entre outras.
A Medida Provisória n. 936, em abril de 2020 também trouxe fôlego aos empregadores, no momento em que estabeleceu a possibilidade de suspender contratos de trabalho mediante acordos individuais chancelados pelos Sindicatos, com a concessão de Benefício Emergencial custeado pelo Governo Federal e a redução de jornada com redução de salários, ambos com a possibilidade de complemento pelo empregador de ajuda compensatória sem incidência para IR, INSS, FGTS e outros encargos exigidos em folha de pagamento permitiram aos empregadores a preservação de muitos empregos, sendo seus efeitos prorrogados até 31 de dezembro de 2020.
Após o fim do Estado de Calamidade Pública, nem nas projeções mais pessimistas de março de 2020 esperava-se que nos encontraríamos em situação semelhante ou pior em 2021 e sem poder recorrer às Medidas Provisórias que perderam a vigência. A pandemia se alastra, novas variantes se apresentam, as notícias de aumento da ocupação de leitos hospitalares chegam a todo momento. Além disso, a vacinação da população caminha a passos lentos, governos estaduais e prefeituras editam medidas restritivas para tentar conter o colapso do sistema de saúde. Enquanto o remédio não vem, apresentamos algumas alternativas que podem ser adotadas pelo empregador atualmente.
1 - Teletrabalho
O teletrabalho, cujas regras são reguladas pelos artigos 75- A ao 75-E da CLT, despontou nesta pandemia como uma das opções à necessidade de isolamento e distanciamento social , além do fechamento o das empresas com atividades não essenciais, cuja implantação imediata foi viabilizada pela MP 927.
Considerando a preponderância do negociado sobre o legislado (artigo 611-A, da CLT), muitas empresas que adotaram o teletrabalho também optaram pela negociação coletiva ou o estabelecimento de políticas internas para criar regras sobre teletrabalho , que esteja mais adequada a realidade de cada empresa.
O crescimento dos casos de Covid-19, o atraso na vacinação no Brasil, somado ao fim da vigência da MP 927, sem que fosse convertida em Lei, não permitiu mais a aplicação das regras específicas previstas na MP, valendo apenas as regras atuais da CLT, que não apresentam todas soluções necessárias para as questões relacionadas ao teletrabalho durante a pandemia.
Assim, as empresas se enxergaram ainda dentro de uma pandemia, sendo obrigados a observar as regras lacunosas sobre teletrabalho já existentes na CLT, o que faz despontar a Negociação Coletiva, ou o estabelecimento de políticas internas como melhor solução para as regras sobre o regime de teletrabalho e home office, enquanto não há uma lei mais específica e com menos lacunas sobre a matéria.
Entendemos que uma boa solução para regulamentar o teletrabalho de uma forma viável para a operação das empresas é a Negociação Coletiva, prática que vem sendo utilizada por várias empresas, que recorrem aos instrumentos coletivos para estabelecer regras com, por exemplo, ajudas de custo para custear a estrutura do teletrabalho, ou a compra de equipamentos , regras para setores específicos, entre outros.
2 – Redução de salário e redução de jornada
2.1 -Redução salarial por ato unilateral do empregador – força maior
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê que, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, é lícita a redução geral temporária dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um. Essa redução não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitando-se, ainda, o salário-mínimo da região. O restabelecimento dos salários reduzidos é garantido assim que cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior.
Essa medida está prevista no art. 503, da CLT, e não se restringe apenas a determinada categoria de empregados. É recomendável que, caso adotada, aplique-se a todos os empregados da empresa de forma irrestrita.
2.2 - Redução de jornada e redução de salário
Havendo paralisação total ou parcial das atividades da empresa em razão de medidas do poder público de combate à pandemia, o empregador poderá avaliar a conveniência de reduzir as jornadas de trabalho e, consequentemente, os salários dos empregados.
A irredutibilidade salarial é garantida pela Constituição Federal, em seu art. 7º, inc. VI, salvo se prevista em convenção ou acordo coletivo. Por sua vez, a reforma trabalhista de 2014 reforçou essa possibilidade ao acrescentar o art. 611-A à CLT, dispondo que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais, ressaltando que, se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, os instrumentos coletivos deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante seu prazo de vigência. Portanto, a conveniência da adoção da medida deve ser bem avaliada e respaldada pelo Sindicato.
3 – Suspensão do contrato de trabalho para participação em curso ou programa de qualificação.
Outra solução seria a suspensão do contrato de trabalho de empregado, por um período de dois a cinco meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, com duração equivalente à suspensão contratual, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e com a concordância do empregado.
Esta solução está prevista no artigo 476, da CLT se demonstra uma ótima solução diante da ausência de medidas específicas para a questão das constantes medidas restritivas impostas, havendo possibilidade de desenvolver cursos que não envolvam custos altos para o empregador.
4 – Compensação e banco de horas
Com a paralisação parcial ou total das atividades ou, ainda, havendo necessidade de afastamento dos trabalhadores por adoção de medida preventiva para evitar-se a contaminação daqueles que não se encontram doentes, as organizações poderão utilizar-se de sistemas de compensação dessas horas não trabalhadas ou de banco de horas.
A compensação pode ser acordada individualmente, por escrito ou não, desde que efetuada dentro do próprio mês.
Já a adoção do sistema de banco de horas deve sempre ser feita por escrito. Caso seja por acordo individual, o período de validade limita-se a seis meses. Sendo objeto de Acordo Coletivo de Trabalho ou Convenção Coletiva, poderá ter validade de um ano, devendo o empregador ater-se aos seus termos.
5 – Medidas de segurança e saúde do trabalho
Além das medidas sugeridas acima, ressalta-se a importância da adoção e manutenção dos protocolos de saúde e segurança estabelecidos pela OMS e pelo Ministério da Saúde, que estabeleceu orientações gerais a serem observadas pelas empresas, visando à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho (regras para uso de máscara, higienização e sinalização dos ambientes, tratamento dos empregados considerados pertencentes ao grupo de risco, por exemplo Portaria Conjunta nº 20 de 2020).
Sob o aspecto de promover a segurança e saúde no ambiente de trabalho, a referida Portaria é bastante completa e prevê protocolos essenciais para a prevenção do Covid-19 no ambiente de trabalho, que podem resguardar as empresas, no momento de uma fiscalização pelos Órgãos Públicos.
Diante da comprovação de que a única medida eficaz, atualmente, para conter a propagação do Covid-19 é a vacinação, passou-se a discutir se as empresas poderiam exigir a obrigatoriedade da vacinação para os empregados, quando a vacina estiver disponível à toda população, como condição para contratação, trabalho presencial manutenção de vínculo de emprego.
Considerando que é obrigação constitucional do empregador promover um ambiente de trabalho saudável e seguro, bem como a letalidade do Covid-19 e os prejuízos ao ambiente de trabalho, existe a possibilidade do empregador em negociação envolvendo atores internos importantes (CIPA, os responsáveis s pela Saúde e Segurança do Trabalho e os Sindicato laboral) estabelecer no PCMSO - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – a obrigatoriedade de que o empregado, para ser contratado ou para que possa retornar a atividade presencial, apresente comprovante de vacinação.
Assim, a negativa do empregado a se vacinar poderá ser considerada desobediência à norma interna de saúde segurança do trabalho e, consequentemente culminar na dispensa do empregado, inclusive por justa causa.
É inegável que vivemos um momento volátil que exige readaptações constantes. O cenário permanece de incerteza diante do avanço da pandemia e da edição constante de medidas que visam contê-la. Mais uma vez, lidamos com a falta de previsibilidade de um futuro próximo, como as regulações, mudanças políticas e econômicas, atos do governo em geral.
Esse cenário persistente exige dos profissionais de RH ações baseadas em premissas como cautela, conhecimento, discernimento e planejamento, considerando diversas variáveis que impactam no fornecimento de subsídios para a tomada de decisão. Envolve cooperação, flexibilidade, humildade e assunção de riscos. Implica em agilidade com respaldo legal para a adoção das medidas que se façam necessárias.
*Artigo escrito por Clarice Fernandes e Rívia Karime.
Clarice Fernandes é Advogada, formada em Direito pela UFRJ, com especialização em Direito Empresarial do Trabalho pela FGV. MBA em Gestão de Recursos Humanos pela IBMEC. Especializada em Compliance Trabalhista e LGPD (com foco na áreas trabalhistas) pela FGV.
Rívia Karime é Advogada com mais de 20 anos de experiência na área trabalhista empresarial e em Recursos Humanos, especialista em Gestão de Relações de Trabalho. Possui MBA em Gestão de Recursos Humanos pela PUC-RJ e ocupou cargos como o de Procuradora na USP – Universidade de São Paulo, Advogada na Embratel, Gerente de Recursos Humanos no Gavea Golf and Country Club, no Rio de Janeiro e, atualmente, é consultora no Iate Clube do Rio de Janeiro. Paralelamente, é diretora da ANGEC Associação Nacional de Gestores Executivos de Clubes